Markada Ayırt Edicilik
Marka Kanunu 5.i maddesine atıfla “5 inci madde kapsamına girmeyen işaretler”in marka olarak tescil edilemeyeceğini hükme bağlamaktadır.
5. madde;
i) ayırt etmeyi sağlama,
ii) çizimle görüntülenebilme veya benzer biçimde ifade edilebilme (grafik gösterim) şartlarını sağlayan “kişi adları dahil, özellikle sözcükler, şekiller, harfler, sayılar, malların biçimi veya ambalajları” nın marka olabileceğini belirtmektedir .
Dolayısıyla 5. Maddeye göre mal ya da hizmetleri ayırt etme niteliğini haiz olan ve grafik gösterimi mümkün olan her türlü işaret marka olabilir.
İşaretin ayırt ediciliği esas olarak farklı işletmeler tarafından üretilerek piyasaya sürülen mal ve hizmetlerin bu malların tüketicileri ya da hizmetlerin kullanıcıları tarafından birbirinden ayırt edilebilmesi fonksiyonuna işaret eder. Dolayısıyla, işaretin ayırt edilebilme işlevini ürünün tüketicileri nezdinde gösterebilmesi gerekir. Bu özelliğe sahip bulunan her türlü işaret, diğer istisnai hükümler dışında, marka olarak tescil edilebilir kabul edilirken, tescilli bir markanın bu fonksiyonunu kaybetmesi de tescilin iptal gerekçesini oluşturur. Ayırt edicilik, bir işaretin kökeninden kaynaklanabileceği gibi kullanım sonucu da kazanılabilir.
Bir işaretin ayırt edicilik işlevi ile tanımlayıcılık işlevi arasında doğrusal bir ilişki bulunmakla birlikte bir işaretin tanımlayıcı olmaması ayırt edicilik işlevine sahip olduğunun bir göstergesi değildir.